La retenue de garantie: mode d'emploi... Loi du 19/07/1971

Article écrit le 03-07-2014 par Didier ARENA

 

Loi du 16/07/1971

Caractère d’ordre public de la loi de 1971.

La retenue de garantie est la possibilité pour le maître d'ouvrage d'opérer sur le règlement des situations et du marché une retenue d’une somme maximum de 5 %. Cette retenue de garantie est réglementée par la loi du 16 juillet 1971. 

L'article premier dispose :  « Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du Code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage. ».

 

Une clause du marché prévoyant un montant de retenue supérieure à 5 % serait nulle et non avenue.

La retenue de garantie concerne l'ensemble des marchés privés qu'ils soient libres ou réglementés. ( les marchés publics prévoient un dispositif identique ).

La loi de 1971 est une loi d'ordre public. L'article 3 dispose : «  Sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements, qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions des articles 1er et 2 de la présente loi».

 

Le caractère d'ordre public signifie uniquement que si le marché de travaux prévoit une retenue de garantie, cette dernière doit fonctionner conformément à la loi mais cela ne signifie en aucun cas que la retenue de garantie est en elle-même obligatoire. Si la retenue de garantie n'est pas prévue par le contrat, le maître d'ouvrage ne peut s'en prévaloir. La retenue de garantie est donc toujours une possibilité laissée à la volonté des parties qui seule fait la loi du contrat.

Il est à noter que si le contrat fait référence à la norme P03-001, la retenue garantie rentrera dans le champ contractuel des lors que l'article 20.5  de cette norme fait expressément référence à la loi de 1971.

Enfin il est à noter que la retenue de garantie peut s'appliquer dans les relations entre entreprise principale et sous-traitant

 

Objet de la Garantie :

 

L'objet de la garantie ne découle pas de manière très nette de la loi. En effet, à lire son article premier, la retenue ne vise qu'à satisfaire aux réserves faites à la réception par le maître d'ouvrage. En conséquence, seuls les désordres réservés à la réception paraissent pouvoir donner lieu à une mise en œuvre de la retenue.

Toutefois l'article 2 dispose :  «  À l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée…. »

Ainsi cet article qui évoque une réception faite avec ou sans réserve pourrait laisser penser que la retenue de garantie puisse s'appliquer  également à des désordres signalés pendant l'année suivant la réception. Un lien serait dès lors établi entre le délai d'expiration de la retenue de garantie et la garantie de parfait achèvement laquelle couvre sans contestation l'ensemble des dommages apparus dans le délai d'un an suivant la réception

Ainsi il est important de savoir si l'objet de la retenue de garantie est restrictif à savoir ne s'applique qu’aux désordres réservés, conformément à l'article premier, ou s'il peut s'appliquer également à des désordres non réservés qui apparaitraient dans l'année de parfait achèvement ce qui impliquerait une interprétation extensive soutenue par de nombreux auteurs.

 

Il est donc important de se référer à la jurisprudence de la Cour de Cassation qui a été fluctuante jusqu'à un arrêt du 22 septembre 2004 qui a expressément limité la retenue de garantie aux désordres réservés à la réception. Cette position a été rappelée par la Cour de Cassation dans un arrêt du 7 décembre 2005 en ces termes : « la retenue légale vise à garantir l'exécution des travaux de levée de réserves à la réception et non la bonne fin du chantier.

Ainsi, la retenue de garantie ne couvre ni les non-façons, ni les travaux de reprise relevant de la responsabilité décennale et ne comprend pas quelques frais annexes que ce soit (Civ. 3ème 22 septembre 2004, n°03-12.639).

 

Par un arrêt du 13 avril 2010,  la même Cour est venue confirmer que, la retenue de garantie ne permet de garantir que l’exécution des travaux destinés à satisfaire aux réserves faites à la réception et non l’inexécution par l’entrepreneur de son obligation de réaliser l’ouvrage convenu, notamment le coût des travaux nécessaires à la mise en conformité de l’ouvrage et à leur achèvement.

 

De même, la retenue de garantie ne peut concerner des pénalités de retard.

 

Fonctionnement de la retenue de garantie :

 

Comme indiqué ci-dessus, la retenue de garantie constitue une amputation égale au plus à 5 % du montant des marchés sur chacun des acomptes payés à l'entreprise.

Toutefois la pratique (qui fait que le maître d’ouvrage préserve par devers lui la somme équivalente à la retenue de garantie) ne respecte jamais la loi des lors que l'alinéa 2 de l'article premier mentionne expressément que : «  Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée ».

 

Cette consignation est obligatoire. C'est ce qu'a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt récent rendu par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation, le 18 décembre 2013 :

« Mais attendu qu'ayant constaté que la SCI n'avait pas respecté les dispositions d'ordre public de la loi du 16 juillet 1971 qui imposent le cautionnement ou la consignation de toute retenue de garantie, la cour d'appel, abstraction faite d'un motif erroné, mais surabondant, tiré de l'absence d'opposition notifiée à la société Bonnefous, en a déduit à bon droit que, nonobstant l'absence de levée des réserves, l'entreprise était fondée à obtenir le paiement de la somme retenue ; ».

 

Pour éviter la mise en œuvre de la retenue de garantie et le séquestre d'une somme de 5 %, l'entrepreneur a la possibilité de proposer pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier.

 

Aucune clause du marché ne peut empêcher l'entrepreneur de choisir entre la retenue et la mise en place d'une caution.

 

Le maître d'ouvrage ne peut donc imposer une garantie à première demande qui n’est pas prévue par la loi.

 

L'entrepreneur peut présenter une caution soit dès la conclusion du marché, soit à tout moment avant ou pendant l'exécution des travaux soit à la réception des travaux.

 

 

Fin de la retenue de garantie.

 

En vertu de l'article 2 de la loi : «  À l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts. »

 

Cela signifie que la retenue ne peut donc excéder un an et en l'absence d'opposition du maître d'ouvrage les sommes consignées doivent être rendues. Au-delà de ce délai, les sommes retenues portent intérêts de droit dès la mise en demeure envoyée par entrepreneur.

 

La retenue de garantie peut également prendre fin avant l'expiration du délai d’un an dès lors que le maître d'ouvrage en accepte la mainlevée. L'opposition du maître d'ouvrage à la levée des sommes a pour effet de prolonger le délai de la retenue de garantie sans qu’aucune limite de temps ne soit fixée par la loi.

Le maître d'ouvrage doit donc être diligent. Dès lors que les réserves ne sont pas levées à la date d'expiration de l'année de garantie, il perdra le bénéfice de la consignation de la caution s'il n'a pas pris soin d'exprimer son opposition conformément à l'article 2.

La preuve de la réalisation des travaux de reprise repose uniquement sur l'entrepreneur.

 

Enfin, il convient de rappeler que le point de départ du délai d'un an est la réception des travaux prononcée par le maître d'ouvrage. Lorsqu’un procès-verbal de réception a été établi la preuve d'une date certaine est facilement rapportée. Il en est de même si la réception a été prononcée par voie judiciaire. Une difficulté pourrait intervenir si nous sommes en présence de réception tacite