Chronique du non envoi préalable du rapport de l'expert DO

Article écrit le 25-08-2010 par Didier ARENA

 

1) La décision :

 

Le 18 février 2004 restera une date « traumatisante » pour les assureurs dommage ouvrage. En effet, c’est ce jour que la 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation a affirmé de manière péremptoire qu’ « il résulte des articles L 242-1 et A 243-1 du Code des Assurances et de l’annexe II à ce dernier article que l’assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession établi par l’expert ». Sur ce simple constat, la Cour de Cassation sanctionnait un assureur dommage- ouvrage en considérant que sa garantie était définitivement et irrévocablement acquise.

 

Pour comprendre ce coup de tonnerre, il convient d’effectuer un petit retour en arrière.

2) Le contexte 

 

La loi du 4 janvier 1978, tout en redéfinissant la notion de responsabilité décennale des articles 1792 et suivants du code Civil, a créé un système d’assurance obligatoire à double détente.

Le maître d’ouvrage a l’obligation de souscrire une assurance dommage ouvrage, assurance de chose ( L 242-1 du Code des Assurances ), dont l’objectif est de préfinancer la réparation des désordres selon une procédure garantissant sa rapidité d’intervention, avant d’effectuer un recours contre les assureurs de responsabilité des constructeurs qui ont l’obligation de souscrire une telle police ( L 241-1 du Code des assurances ).

 

S’agissant de deux assurances obligatoires, les polices dommage ouvrage et décennale sont régis et encadrées par des clauses types, c'est-à-dire des clauses impératives, définies par l’article A 243-1 du Code des Assurances et notamment ses annexes ( annexe I pour l’assurance décennale et annexe II pour l’assurance dommage-ouvrage ).

 

Ainsi, en combinant l’article L 242-1 et l’annexe II de l’article A 243-1, l’intervention de l’assurance dommage ouvrage répond à un formalisme et le respect de délais stricts : l’assurance dommage-ouvrage doit prendre position sur sa garantie dans les soixante jours de la réception de la déclaration de sinistre de son assuré, après avoir mandaté un expert et au vu du rapport de ce dernier, rapport qui doit être communiqué à l’assuré.

A défaut la sanction pour l’assureur dommage-ouvrage est radicale : sa garantie est définitivement acquise et il ne peut plus opposer des motifs de non garantie (absence de désordres de nature décennale, prescription…. ).

En pratique, à réception du rapport de l’expert, l’assurance adressait un courrier par lequel il faisait part de sa position et y joignant le rapport de l’expert.

Depuis plus de 25 ans, ni les assureurs ni les assurés, ne voyaient de difficultés à cette pratique.

C’était sans compter sur la perspicacité de confrères et sur la faculté de la jurisprudence de transformer l’assurance dommage-ouvrage en une annexe de la Française des Jeux.

En effet, il était exhumé un terme qui, jusqu’à alors était passé quasiment inaperçu. L’Annexe II, dans ses paragraphes relatifs aux obligations de l’assureur précisait : « … l’assureur, sur le vu du rapport préliminaire, établi par l’expert et préalablement communiqué à l’assuré … ».

Le texte était sans ambiguïté : l’assureur ne pouvait pas, dans un courrier unique, faire part de sa position et adresser le rapport de l’expert.

 

Cependant, rien dans les textes ne mentionnait l’existence d’une sanction pour le non respect de ce formalisme. Néanmoins, la position de la Cour de Cassation dans son arrêt du 18 février 2004 a été tranchante et brutale : Le non envoi préalable du rapport est une faute de l’assureur, faute qui doit être sanctionné de manière similaire au non respect du délai de 60 jours : la garantie de l’assureur devenait donc définitivement et irrévocablement acquise.

 

3) les réactions

 

La doctrine a été quasi unanime pour contester la position de la Cour de Cassation.

Ainsi pouvait-on lire dans la RDI, ( mars avril 2004 p 151 ) sous la plume de M LEGAY dans un commentaire intitulé « une sanction conforme mais bien inopportune » : « Nous pensons toutefois que cette décision qui intervient désormais trop tardivement, est aujourd’hui inopportune et particulièrement dangereuse en l’état du marché de l’assurance construction ».

 

M. KARILA dans les Cahiers de Jurisprudence de La Tribune de l’Assurance ( juin 2004 n°80 ) devait être encore plus virulent.

On pouvait lire sous sa plume : « La Cour Suprême a voulu concilier l’inconciliable, c'est-à-dire la a) de la clause type, sans tenir compte du b) de ladite clause, laquelle ne prévoit de sanction qu’ cas ou l’assureur de respecte pas « l’un des deux délais ci-dessus, c'est-à-dire… l’obligation pour l’assureur « dans un délai de 60 jours »….. Dura lex sed lex, …. mais ici il est évident que le recours à cet adage serait impossible puisqu’aussi bien la loi n’édicte pas de sanction relativement au délai de communication du rapport préliminaire à l’intérieur du délai de 60 jours ».

 

Malgré cette fronde, et les arguments développés devant eux, les juges du fonds ont appliqué consciencieusement cette nouvelle jurisprudence. Ainsi, le TGI de Grasse, à l’exception à ma connaissance d’une ordonnance de référé, a fait sienne cette jurisprudence de même que le TGI de NICE. La Cour d’appel d’Aix a également appliquée cette nouvelle jurisprudence, ne prenant même pas le soin de répondre aux conclusions développées tendant à dire qu’il n’existait aucune sanction au non envoi préalable du rapport. 

 

Comment leur donner tort ? En effet, la Cour de Cassation a régulièrement maintenue sa position.

Ainsi, dans deux arrêts en date des 3 et 4 janvier 2006 ( RDI mars/avril 2006 p 105 ), la Cour de Cassation posait de nouveau comme principe « l’assureur ne peut valablement notifier à son assuré dans le délai qui lui est imparti sa décision sur le principe de sa garantie sans avoir préalablement communiqué à son assuré le rapport préliminaire en sa possession…. (elle n’avait pas ) observé le délai de 60 jours » ou encore « ce qui entraînait la nullité de la notification de non garantie ».

Le principe était donc clairement établi et semblait donc intangible.

 

Pour autant, la Cour de Cassation constatait la dangerosité de ce principe puisque, eu égard à la rétroactivité de la Jurisprudence, rien n’interdisait à des assurés de faire état de la nullité de la prise de position de leur assureur dommage-ouvrage, à des situations antérieures en contestant des notifications passées.

 

C’est la raison pour laquelle le 18 décembre 2007 ( RDI avril 2008 n°3 ), la Cour de Cassation venait préciser que si les assurés pouvaient contester la prise de position sans envoi préalable du rapport, ils ne pouvaient le faire que dans le délai de deux ans prévus à l’article L 114-1 du Code des Assurances. Cette position limitait donc l’application de la jurisprudence dans le temps.

 

4) Le temps de l’incertitude

 

Malgré cette position bien établie, au cours de cette année passée, on n’a pu constater que certains juges du fond ont eu le courage de résister à la Cour de Cassation.

La première fronde est venue du juge administratif. La Cour Administrative d’appel de Paris, dans un arrêt du 15 décembre 2008 est venu juger ce que la doctrine s’évertuait à crier : « Il n’existe aucun fondement légal, réglementaire ou contractuel qui justifie que la garantie du contrat d’assurance dommages-ouvrage soit automatiquement due lorsque l’assureur adresse simultanément le rapport d’expertise contractuelle avec sa prise de position sur la mise en jeu des garanties ».

 

Mais, plus surprenant, la Cour d’Appel de Paris - Pole 4 Chambre 6, dans un arrêt du 8 octobre 2009 devait juger : « …qu’aucun texte n’exige que l’assureur dommage-ouvrage doive notifier sa position dans le délai de 60 jours, et doivent, en outre, sous peine de la sanction de la déchéance, transmettre le rapport préliminaire à l’assuré avant cette notification, dans un délai que les textes ne précisent d’ailleurs pas, que la loi ne sanctionnant pas par la déchéance de l’assureur, l’envoi concomitant du rapport préliminaire de l’expert et de la prise de position de l’assureur, c’est à tort que les premiers juges ont dit que la garantie de l’assureur DO était due à titre de sanction…… ». La Cour précisait en outre qu’il n’était pas démontré en quoi les assurés avait eu leurs intérêts « contrariés par la communication simultanée intervenue, qu’ils avaient toute latitude pour contester, beaucoup plus rapidement qu’ils ne l’ont fait, la décision de l’assureur, que rien ne faisait obstacle à ce que celui-ci, mieux éclairé, revienne partiellement ou totalement sur sa décision, et ce quelque soit le moment où le, rapport avait été communiqué à l’assuré, qu’il n’est démontré l’existence d’aucun grief ».

 

Cet arrêt détaillé, clair et limpide et contestant de manière motivée la position de la Cour de Cassation qui elle est dogmatique, a vocation à semer le doute.

Le confrère qui avait soutenu devant la Cour cette position a dû s’entendre répliquer qu’eu égard à la jurisprudence bien établi de la Cour de Cassation, il ne pouvait que succomber. Et pourtant, bien lui en a pris. Il n’existe pas d’arrêt de règlement en France. Ne l’oublions jamais. 

Deux questions restent en suspends :

- pourquoi une argumentation régulièrement rejetée trouve t-elle enfin échos ?

- quelle sera la position de la Cour de Cassation si un pourvoi est formé contre cette décision ?

Si nous n’avons pas de réponse à la première question, nous pensons que la Cour de Cassation maintiendra sa position même si le doute demeure.

 

5) l’avenir sécurisé

 

Pour mettre fin à ces incertitudes, le pouvoir réglementaire a profité de la révision des clauses types pour mettre un terme à ce débat. L’arrêté du 19 novembre 2009, portant actualisation des clauses types, a modifié la rédaction de l’annexe II de l’article A 243-1.

Dans la paragraphe concernant les obligations de l’assureur, il est désormais indiqué : « l’assureur communique à l’assuré ce rapport préliminaire, préalablement ou au plus tard lors de cette notification ».

 

Le débat est donc, clos……..pour l’avenir car ce texte ne trouvera application que pour les contrats conclus postérieurement à sa publication. La position de la Cour de Cassation devrait rester applicable pour le passé, sauf revirement de jurisprudence…..