Maitre d'ouvrage public; la DO, les clauses types et la gestion du sinistre

Article écrit le 20-01-2012 par Didier ARENA

 

MAÎTRE D'OUVRAGE PUBLIC ET ASSURANCE DOMMAGE OUVRAGE : LES CLAUSES TYPES ET LA GESTION DU SINISTRE DANS SA PHASE AMIABLE

 

L’assurance dommage-ouvrage (D.O) étant une assurance obligatoire, le Code des Assurances ne laisse que peu de place à la liberté contractuelle. En effet, outre l’article L 242-1, le Code réglemente avec précision dans l’annexe II de l’article A 243-1 le contenu du contrat. Bien plus, ces clauses types, modifiées pour la dernière fois le 19 novembre 2009, élaborent toute une procédure amiable et mettent à la charge tant de l’assureur que de l’assuré des obligations destinées à voir aboutir rapidement l’indemnisation de ce dernier. Mais avant même de s’intéresser à la procédure de gestion amiable du sinistre, nous devons nous interroger sur les conséquences de la qualification de contrat administratif donné au contrat d’assurance D.O lorsque le souscripteur est une personne morale de droit public.

 

Le contrat D.O, un contrat de droit public.

 

Le régime de la responsabilité des constructeurs en droit public est autonome et ce depuis l’arrêt de principe du 2 février 1973 ( CE 02/02/1973, Trannoy, Lebon. p 96 ) qui est venu préciser que les maîtres d’ouvrage publics n’étaient pas soumis aux dispositions du Code Civil mais à un régime de responsabilité sui generis tiré des principes dont s’inspirent les articles 1792 et suivants du Code Civil.

En matière d’assurance construction, la soumission stricte aux textes du Code des Assurances ne saurait faire difficultés et l’application des dispositions relatives à l’assurance D.O aux personnes morales de droit public ne saurait être contestée. Tout d’abord, l’article L 243-1 rappelle que les obligations d’assurance ne s’appliquent pas à l’Etat lorsqu’il construit pour son propre compte, ce qui suppose qu’a contrario, elles peuvent s’appliquer. De même, les personnes morales de droit public sont expressément visées dans l’article L 242-1 alinéa 2 du Code, pour les exempter de toutes obligations de souscription lorsqu’elles font réaliser pour leur compte des travaux de construction pour un usage autre que l’habitation. Cela signifie donc qu’en dehors de ces hypothèses, l’obligation s’impose. De même, rien n’interdit de souscrire une assurance D.O même hors champ d’application de l’assurance obligatoire. Une fois souscrite, il ne semble exister aucune limitation à l’application de l’intégralité des clauses types telles que prévues à l’annexe II de l’article A 243-1 du Code des Assurances.

L’article L 243-8 du Code des Assurances dispose que « tout contrat d’assurance souscrit par une personne assujettie à l’obligation d’assurance en vertu du présent titre est, nonobstant toute clause contraire, réputé comporter des garanties au moins équivalentes à celles figurant dans les clauses types ». Cela signifie donc qu’une personne morale de droit public reste protégée et soumise aux clauses types pour les domaines où l’assurance est obligatoire. En revanche, la soumission volontaire à l’assurance D.O dans les hypothèses non obligatoire, permettrait de laisser aux parties toute latitude et liberté contractuelle dans la rédaction des clauses voire de ne pas soumettre les parties aux clauses types ( CE 22 juin 2005, n° 266884, RDI 2006 p 265 ). 

Toutefois, la réflexion ne peut faire abstraction de la qualification juridique nouvelle donnée au contrat d’assurance. En effet, le contrat d’assurance même souscrit par une personne morale de droit public était initialement considéré comme un contrat de droit privé soumis au seul Code des Assurances. Désormais, le Code des Marchés publics soumet les contrats d’assurance aux règles de droits commun de la passation en tant que prestation de service (article 29 du CMP). En outre, l’article 2 de la loi MURCEF du 11 décembre 2001 a qualifié de droit public tous les contrats passés en vertu du CMP établissant ainsi la compétence exclusive du juge administratif.

La Cour de Cassation a donc été amené à juger qu’il existait une compétence exclusive du juge administratif pour trancher les litiges entre assurés personnes publiques et assureurs ( Cass. 1er Civ. 23/01/2007, RDI mars/avril 2007 p. 154 ). Cela implique donc la potentialité d’une dualité de jurisprudence sur l’interprétation et l’application des clauses types. D’autre part, la qualification de contrat administratif soumet le contrat d’assurance au droit public et donc à la notion de clause exorbitante de droit commun. Nous ne devons pas exclure, a priori, la possibilité d’insérer de telles clauses dans le contrat d’assurance D.O. ( voir en ce sens ; Réforme du droit de la construction et maître d’ouvrages publics, Eric POURCEL, Rev. Const. Urba. 2006, étude 6).

Cependant, les clauses types étant rédigées dans le seul intérêt de l’assuré, et toutes clauses exorbitantes de droit commun étant par définition rédigée également dans l’intérêt de la personne publique, ces dernières ne pourraient donc qu’améliorer la situation de l’assurée, si bien que le débat risque de rester théorique

En toute hypothèse, la question de la validité de telles clauses ne serait pas initiée par l’assuré mais par l’assureur qui se verrait imposer des clauses trop défavorables. L’article A 243-1 alinéa 3 du Code des Assurances dispose que « tout contrat d’assurance… doit obligatoirement comporter les clauses figurant :… à l’annexe II … Toute autre clause ne peut avoir pour effet d’altérer d’une quelconque manière le contenu ou la portée de ces clauses, sauf si elle s’applique exclusivement à des garanties plus larges.. ».

Cet article laisse donc la porte ouverte à une modification des clauses types dans le sens d’une meilleure protection de l’assuré concernant le champ d’application des garanties. Toutefois, la procédure imposée par les clauses types pour la gestion amiable du sinistre ne semble pas concernée par une éventuelle modification contractuelle. Il est donc peu probable qu’un contrat d’assurance D.O fut-il contrat administratif, puisse prévoir des délais de gestion imposés à l’assureur plus court ( ex : 30 jours au lieu de 60 jours ) ou autre modifications de la procédure amiable.

Il est certain que la qualification de contrat administratif a vocation à créer une jurisprudence administrative parallèle à celle judiciaire existante. En attendant le développement de la jurisprudence administrative, nous ferons référence à la jurisprudence judiciaire qui seule a vocation à nous éclairer sur les obligations des parties mises à leur charge par les clauses types.

 

Les obligations de l’assuré.

 

Dès l’apparition du sinistre, l’assuré qui désire mettre en jeu les garanties de l’assureur D.O doit établir une déclaration. Il convient de rappeler que toutes déclarations ou notifications ne peuvent être effectuées que par écrit contre récépissé ou par lettre RAR. Bien évidemment, on privilégiera toujours ce dernier mode de correspondance. Notons un arrêt du 12 janv. 2011 ( 3ème Civ. 12/01/2011, Const-Urb mars 2011, com. 44 ) qui a jugé qu’un assureur dommage-ouvrage qui a notifié sa position de refus de garantie ne peut ensuite se prévaloir de l'absence de saisine initiale par lettre RAR ou par remise d'une déclaration contre récépissé.

Il est important de rappeler que la jurisprudence judiciaire a fait du déroulement préalable de cette phase amiable un préliminaire incontournable interdisant la saisine directe d’une juridiction, même aux fins de désignation d’un expert judiciaire ( Cass. 1er Civ. 28/10/1997 RDI 1998, p 114 ; 3ème Civ. 22/09/2009, RDI 2009, p. 659 ). Toutefois, il est important de noter également que le Conseil d’Etat ne fait pas de cette déclaration amiable un préalable obligatoire à la saisine d’une juridiction dans l’hypothèse où la souscription de l’assurance D.O. n’était pas obligatoire ( CE 22 juin 2005, précité ) en estimant que les clauses types ne sont pas opposables dans cette hypothèse. Cependant, cela signifierait donc qu’en l’absence de clauses types applicables, l’assureur ne serait soumis à aucun délai de gestion du sinistre, ce qui induirait une absence de protection de l’assuré et donc à rendre inutile l’existence même de la souscription de l’assureur D.O. Cependant, il pourrait être considéré que la demande en justice vaille également déclaration de sinistre ce qui obligerait l’assureur D.O, à gérer en parallèle la procédure contentieuse et la procédure amiable.

Les clauses types ne prévoient aucun délai spécifique pour effectuer cette déclaration à compter de l’apparition du sinistre. On se référera alors au droit commun des assurances et notamment à l’article L 114-1 du Code des Assurances qui dispose que toute action entre assureur et assuré se prescrit par deux ans à compter de l’évènement qui y donne naissance. Bien évidemment, la D.O prenant fin à l’expiration de la 10ème année après la réception, la déclaration de sinistre ne peut être effectuée que si le désordre, dans toute sa gravité (c’est-à-dire entraînant une impropriété à destination ou une atteinte à la solidité) est apparu dans ce délai. Il convient de rappeler que la jurisprudence a admis qu’une déclaration pouvait être effectuée postérieurement au délai de 10 ans, relativement à un désordre apparu dans le délai de 10 ans, tant que cette déclaration intervenait dans le délai de deux années de l’article L 114-1 du Code des Assurances à compter de l’apparition du désordre (jurisprudence dite du 10+ 2 : Cass. 1re civ., 4 mai 1999 : Bull. civ. 1999, I, n° 141 ).

La déclaration répond, depuis l’arrêté du 7 février 2001, à un formalise précis dès lors qu’elle n’est réputée constituée que si elle comporte 5 mentions obligatoires ( n° du contrat, nom du propriétaire, adresse de la construction, date de la réception ou de 1er occupation des locaux, date d’apparition et description des désordres ).

L’assureur dispose d’un délai de dix jours à compter de la réception de la déclaration pour contester la validité de cette dernière ( Obligation des parties, A- 2ème dernier alinéa ). A défaut de respect de ce délai, il ne pourra plus opposer de quelconques contestations et les délais impératifs de 60, 90 et 105 jours commenceront à courir dès la réception de la déclaration même imparfaite. Si l’assureur notifie une opposition sur la régularité de la déclaration, les délais précités ne débuteront qu’à réception de la déclaration rectifiée et réputée valablement constituée.

La description des désordres est certainement le point le plus important. Seuls les dommages déclarés seront examinés par l’expert mandaté et en cas de non-respect des délais par l’assureur, notamment du délai de 60 jours pour prendre position sur la garantie, cette dernière ne s’appliquera de plein droit qu’aux désordres mentionnés dans la déclaration de sinistre. Il convient donc d’être suffisamment précis, sans être trop restrictif, dans la description des désordres, leur emplacement et leur manifestation. Une cour d’Appel a pu juger que « La déclaration de sinistre donnée en termes généraux n'a pu faire courir les délais visés à l'article L. 242-1 du Code des assurances… ». ( CA PARIS 19 Ch. section B 12 Avril 2002 n° 2000/16553 )

Notons également que selon les clauses types ( Obligations des parties, A – 4ème ), l’assuré s’engage à accorder à l’expert D.O toutes facilités pour accéder aux lieux du sinistre et à lui laisser pratiquer toutes les investigations qui lui apparaîtront nécessaires. 

 

Les obligations de l’assureur

 

A réception de la déclaration de sinistre valablement constituée, l’assureur dispose d’un délai de 60 jours pour mandater un expert, qui devra déposer un rapport préliminaire, sur la base duquel il devra prendre position sur sa garantie, puis, en cas de garanties acquises un rapport définitif consacré « à l’établissement des propositions.. et différents travaux à exécuter en vue de la réparation intégrale des dommages ».

Le contenu du rapport préliminaire est également définie par les clauses types puisque l’expert doit constater, décrire et évaluer les dommages constatés, sa mission étant en outre limitée à « la recherche et au rassemblement des données strictement indispensables à la non aggravation des désordres et à la réparation rapide des dommages garantis». Le contenu du rapport doit permettre à l’assureur de se faire une opinion sur sa garantie et doit ainsi mentionner « les indications sommaires sur les circonstances et les caractéristiques techniques du sinistre ». 

Il est à noter que l’assuré a la possibilité de récuser à deux reprises l’expert dans les 8 jours de la notification de sa désignation. En cas de seconde récusation, l’assureur a l’obligation de faire désigner l’expert par le juge des référés. Bien évidemment, les délais légaux d’instruction et de règlement du sinistre sont augmentés de 10 jours en cas d’une seule récusation et de 30 jours en cas de seconde récusation entraînant la saisine du juge des référés. (Obligation des parties, B, 1er, a ). Il a été jugé que même nommé par le juge des référés, l’expert conservait le caractère d’un expert amiable soumis à la réglementation des clauses types ( CA PARIS, 21/02/1991, RDI 91 p 241 ).

Il faut noter l’hypothèse prévue par les clauses types (Obligation des parties, B, 1er, d) permettant à l’assureur de ne pas désigner d’expert à la seule vue de la déclaration de sinistre dans deux cas : s’il évalue le dommage à moins de 1800 € ou si la mise en jeu de sa garantie est manifestement non acquise. Toutefois, l’assureur a un délai maximum de 15 jours à compter de la réception de la déclaration de sinistre pour user de cette option. A défaut, il devra gérer le sinistre selon la procédure normale. Reste à s’interroger sur le fait de savoir si l’assuré peut contester cette position en revendiquant un droit à expertise. La Cour de Cassation avait rendu un arrêt le 17 mars 2004 ( Cass 3ème Civ. RDI mai/juin 2004, p 249 ) en confirmant une Cour d’Appel qui avait dénié à un assuré le droit de demander judiciairement une expertise dans cette hypothèse en jugeant que le « Code des Assurances ne prévoit qu’une simple possibilité pour l’assuré d’obtenir la désignation d’un expert judiciaire et qu’aucune obligation ne pèse de ce chef sur l’assureur ». 

La Cour de Cassation est venue préciser que l'assureur dommages-ouvrage qui n’avait pas dans les 15 jours pris la décision de ne pas recourir à l'expert ne pouvait notifier valablement sa position, même dans le délai de 60 jours, sans recourir à un expert. ( Cass. 3ème 16/12/2009, Cons- Urb, Fév. 2010, com. 21 ).

Une fois en possession du rapport préliminaire, l’assureur doit l’adresser à son assuré en prenant position sur sa garantie. A ce sujet, il convient d’établir une distinction en fonction de la date de souscription de l'assurance D.O, à savoir antérieurement ou postérieurement au 19 novembre 2009, date d’entrée en vigueur des nouvelles clauses types. 

En effet, les clauses types telles qu’elles existaient antérieurement à leur modification prévoyaient que le rapport préliminaire devait être adressé « préalablement » à la prise de position de l’assureur. La Cour de Cassation avait été amenée à juger qu’une prise de position adressée concomitamment au courrier de prise de position était contraire aux clauses types et qu’en conséquence, les garanties de l’assureur étaient acquises au même titre que pour le non-respect du délai de 60 jours. Il est à noter que ce 1er arrêt est intervenu dans un litige existant entre la Ville de Lyon et les AGF, à une date où le juge judiciaire était encore compétent ( 3ème Civ. 18/02/2004, Resp Civ. Ass., mai 2004, p 21, jurisprudence confirmée à de multiples reprises ; 3ème Civ. 4/01/2006, 3e civ., 12 janv. 2011 ). C’est dans ce contexte qu’est intervenu l’arrêt de la Cour Administrative d’appel de Paris du 15 décembre 2008 qui a jugé, inversement à la Cour de Cassation qu’il n'existait « aucun fondement légal, réglementaire ou contractuel qui justifie que la garantie du contrat d’assurance dommages-ouvrages soit automatiquement due lorsque l’assureur adresse simultanément le rapport d’expertise contractuelle avec sa prise de position sur la mise en jeu des garanties » ( CAA PARIS, 6ème Ch. 15/12/2008, Commune de Montereau Fault Yonne / AXA, n° 07PA05030 ).

L’arrêté du 19 novembre 2009 est venu réformer les clauses types qui prévoient désormais que la prise de position peut être adressée au plus tard concomitamment avec le rapport d’expertise (obligations des parties, B, 2éme, a ). Toutefois, l’article 2 de l’arrêté fixant les nouvelles clauses types prévoient que ces dernières ne s'appliqueront qu’aux polices souscrites postérieurement. Cela signifie donc que pour toutes les opérations immobilières ayant fait l’objet d’une souscription antérieurement, c’est encore la jurisprudence stricte de la communication préalable qui s’appliquera. Cela n’est pas anodin lorsqu’on sait que l’assurance D.O a vocation à trouver application 10 ans après la réception.

La prise de position de l’assureur, pour être valable, doit être motivée et indiquer les raisons du refus ( 1er Civ. 10/°1/1995, RGAT 95 n° 1; 3ème Civ. 7/07/2004, RDI 2004, p 421 ). A défaut, même adressée dans le délai de 60 jours, la prise de position serait irrégulière et les garanties acquises. De la même manière, l’assureur n’est pas fondé à substituer un motif possible hors délai ( 3ème Civ. 22/09/09, RDI 12/09, p.660 ). Notons que l’assureur doit répondre dans le délai à toutes les déclarations de sinistre, même portant sur des dommages déjà déclarés ( 3ème Civ. 26/11/2003, RDI 2004 p 59 ). L’assuré a bien sur toujours la possibilité de contester la position de non garantie de l’assureur, et ce dans le délai de 2 ans de l’article L 114-1 du Code des Assurances. Il peut même contester judiciairement la position de l’assureur dans l’hypothèse d’une position de garantie, notamment si les travaux envisagés et sommes proposées dans le délai de 90 jours ne lui semblent pas satisfaisants. Rappelons que l’assureur peut solliciter une prolongation de délai pour définir les travaux de reprises des désordres, délai supplémentaire qui ne saurait dépasser 135 jours.

Le non-respect de ce formalisme et des délais par l’assureur est, bien évidemment, sanctionné et ses garanties seront définitivement acquises, ce dernier ne pouvant plus faire valoir aucun argument ( prescription, absence de caractère décennal des désordres, nullité de la police, défaut d’aléa... ). Toutefois, il semble admis que l’assureur ne soit pas déchu du droit de contester que l’immeuble relève du champ d’application du contrat d’assurance. De même, il pourra toujours opposer une prescription biennale qui recommence à courir à l’expiration du délai de 60 ou 90 jours qui n’aurait pas été respecté. Dans un arrêt du 7 septembre 2011, la Cour de Cassation a jugé que la sanction était inapplicable en cas d’absence totale de désordre ( RDI nov. 2011 p 578, hypothèse de non application d’une norme à un bâtiment ).

La sanction implique que l’assuré puisse engager les dépenses nécessaires à la réparation intégrale des désordres visés dans la déclaration ( et non plus les dépenses correspondant à sa seule estimation comme cela existait dans les clauses types avant leur modification le 31/12/89 ). En outre, l’assuré a droit à la majoration des intérêts au double du taux de l’intérêt légal à compter du jour où l’assureur est défaillant, majoration qui n’est pas subordonnée à l’engagement préalable des dépenses nécessaires à la réparation.

 

Conclusion

 

A ce jour, la jurisprudence administrative est quasi inexistante sur l’interprétation des clauses types et le fonctionnement de la D.O. Même s’il est probable que le Conseil d’Etat et les juges du fond de l’ordre administratif se référeront à la jurisprudence judiciaire importante en la matière, il n’est pas à exclure des positions contraires, comme cela est par ailleurs déjà intervenu.( Pour un exemple, CAA de Lyon 13 décembre 2007 qui assimile les désordres objets de réserves à la réception à des désordres apparus avant réception, contrairement à la jurisprudence judiciaire qui les assimilent à des désordres apparus dans l’année de parfait achèvement. RDI avril 2008, p 163 ). Reste à espérer, pour une meilleure sécurité juridique, que les deux ordres de juridictions se rejoindront afin qu’il n’y ait pas des interprétations différentes en fonction du souscripteur.